近日香港市场上不断传出阿里巴巴在港第二上市的消息，香港政府的智囊机构金融发展局（下称“金发局”）政策研究小组成员陈翊庭对《信报》表示，香港可以通过修改《有关海外公司上市的联合政策声明》（下称“《声明》”）中的部分规定，或引用《上市规则》第2.04条给予特别豁免，令阿里巴巴满足有关要求。

 

　　对第二上市的传言，阿里巴巴发言人对《21世纪经济报道》表示不予评论。

 

　　接近阿里巴巴上市安排的人士则直言有关传言离谱，“（阿里巴巴方面）压根没有考虑过在香港第二上市的事情，没有意义，（在上市安排上）香港原本确实是第一选择，但不符合要求，就转去美国了。”此外，该消息人士也否认了8月8日上市的时间安排，“现在还没有具体的时间表。”

 

　　第二上市的障碍

 

　　上个月，金发局发表有关香港IPO机制的研究报告，再次提及检讨“同股同权”制度，引发市场猜测为阿里巴巴回归香港市场做准备。此后，有关阿里巴巴来香港第二上市的消息甚嚣尘上。

 

　　“不管是直接上市还是第二上市，（阿里巴巴）都不符合香港的要求。”前述消息人士表示，阿里巴巴并没有来港第二上市的需求。

 

　　在香港，第二上市的公司是指那些以其他交易所为主要上市的公司，这类公司的大部分股本证券通常不会在港交所买卖，主要是计划在主板上市的海外公司。对于第二上市的公司，香港将依赖其主要上市地的司法管辖及监管机构的监管，满足条件的第二上市公司因此可以豁免《上市规则》的部分要求。

 

　　根据去年港交所和证监会发布的修订版《声明》，已在另一证券交易所作主要上市的海外公司，或并未上市但正申请同时在多个司法管辖区上市（包括在香港作第二上市）的海外公司，均可申请第二上市，但业务重心位于大中华区内的海外公司则不可在港申请第二上市。

 

　　陈翊庭正是认为，通过删除这一业务重心要求，或允许创新型公司毋须履行该要求可以快速扫除制度障碍。陈翊庭曾在2007至2010年担任港交所上市科IPO交易部主管，现任达维香港律师事务所合伙人。

 

　　“《声明》和《上市规则》类似，并非正式法例，因此修订其中内容程序会相对简单。”香港一位要求匿名的法律人士指出。

 

　　“我认为（香港）证监会不会不经过公众咨询，就同意删除这一业务重心的要求。”香港证监会收购及合并委员会副主席、前港交所非执行董事David Webb对21世纪经济报道记者表示，删除这项规定将令大量在海外作主要上市的中国公司轻松实现在港第二上市。

 

　　而事实上，去年修订版《声明》中之所以加入这一要求，正是为了避免此类现象发生。而另一方面，即便阿里巴巴有意考虑来港作第二上市，可能也无法即刻享受豁免《上市规则》的部分要求。

 

　　“需要满足市值要求，并且具备一定期限的合规纪录的第二上市公司，才可以豁免部分（《上市规则》）要求。”上述法律人士解释。

 

　　根据《声明》，在港交所作第二上市，并计划获准豁免遵守《上市规则》规定的海外公司须要市值超过4亿美元、在主要市场上市至少5年（若申请人为信誉良好历史悠久的公司，且市值远远超过4亿美元可豁免此要求），并要证明在所在的司法管辖区及主要上市市场有良好的遵守规则及法规纪录。

 

　　即便是作第二上市，同样无法避免“同股同权”的要求。根据《声明》，计划在主板作第二上市的申请人必须满足《上市规则》第 2.03 条规定的一般原则，其中即包括“所有上市证券持有人均受到公平及平等对待”。

 

　　“理论上，他们可以辩解称阿里巴巴的股份都是平等的（毕竟阿里巴巴并没有双重股份），但公司章程中给予管理层特殊权利，股份的权利事实上被严重削弱。”Webb认为，这是违背上述公平及平等对待的要求的。

 

　　陈翊庭认为，根据《上市规则》第2.04条，港交所理论上可向个别上市申请人授予任何豁免，只要监管机构允许，即可以用特批方式放行。

 

　　“无论自动豁免或常见豁免（即需要上市申请人向港交所提出申请的豁免事项），港交所都需要事先获得香港证监会的同意。”前述法律人士认为，以阿里巴巴来说，在香港作第二上市和主要上市面临的问题是一样的，即香港证监会不会同意特批。

 

　　“《上市规则》第2.04条并不允许"批发式"豁免，只是允许豁免个别例外情况。”Webb指出。

 

　　豁免《收购及合并守则》？

 

　　此前阿里巴巴的上市计划在港遭遇阻碍，另一个重要原因是“同股不同权”令《收购及合并守则》（下称“《守则》”）面临挑战。根据香港的《守则》，控股权达到30%即触发强制要约收购，但对于采用合伙人制的阿里巴巴，这一规定无所适从。

 

　　“在一个多数董事会成员由管理层提名的公司，即便持有超过50%的股份可能也没法获得公司的控制权，这违背了《守则》的目的。”Webb解释。

 

　　但在香港第二上市，则可能避免这一冲突。目前，《守则》适用于所有在香港作主要上市的公司，但作第二上市的公司并不适用，除非该公司被认定为“香港的公众公司”。根据证监会的资料，此前在香港作第二上市的Coach（6388.HK）、优衣库母公司迅销有限公司（6288.HK）、哈萨克铜业（0847.HK）等8间公司均不受《守则》约束。

 

　　“如果一间公司在香港公开招股，很可能在香港拥有大量股东，股票交易比例也可能较高，就会被认定为香港的公众公司。”Webb指出，在《守则》下考虑的首要因素是香港股东的数量和交易情况。

 

　　前述法律人士介绍，计划在香港作第二上市的公司，一般会先向香港证监会提出申请，确认其作第二上市不受《守则》约束后再安排上市。

 

　　香港证监会在判断第二上市公司是否属于香港的公众公司时，会考虑该公司的香港股东人数、股份在香港买卖的程度、总公司及中央管理层的所在地点、业务及资产的所在地（包括在公司法例下的注册及税务地位等因素）及香港股东是否受任何适用于其他地区的收购、合并及股份购回活动的法例或守则保障。

 

　　最近，香港证监会裁定南戈壁（1878.HK）从今年6月20日受到《守则》及《股份回购守则》的约束，2010年1月在香港作第二上市前，南戈壁曾获批不适用上述两份守则。香港证监会收购及合并委员会指出，现在，约34.5%的南戈壁已发行股份现在香港登记册内登记，约65.5%在加拿大登记；自2012年底起，南戈壁的股份买卖已明显转移至香港，过去五个月，在香港的每月交投量占南戈壁股份的总交投量的80%至96%。（编辑 于晓娜）